Princípios Contratuais no Direito do Consumidor

A principal fonte do Direito do Consumidor é o contrato, que é regido por princípios tendo como principais cinco: da autonomia da vontade, o da obrigatoriedade, o do consensualismo, o da relatividade e da boa fé. Não obstante os princípios serem regra geral da fonte do Direito do Consumidor, o caso concreto analisado a luz dos problemas da atualidade e das regras sociais modernas, influenciadas também pelo avanço tecnológico, pelo com avanço das relações comerciais, conseqüentes do avanço dos meios de se produzir bens e serviços como também de fornecê-los.

Vamos fazer uma breve analise desses princípios com o fito de percebermos a verdadeira ação de cada um no direito do consumidor:

a) Princípio da autonomia da vontade

É um princípio vinculado à noção de liberdade e igualdade presente na decantada Declaração de Direitos e está presente em todos os sistemas do mundo ocidental. Mercê desse cânone, à pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidadão livre, é dado pactuar nas condições que julgar adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da faculdade de dispor cláusulas, firmando o conteúdo do contrato e criando, inclusive, movas modalidades contratuais, vale dizer, os contratos atípicos.

A liberdade na contratação parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o mesmo peso e que a contratação é lícita e legítima pelo só fato de respeitar a vontade de cada um. Disso se cunhou as expressões antes referidas, de que o contrato faz lei entre as partes e o combinado não é caro.

Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, fê-lo na locação de serviços, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada diária, estabelecer o direito a férias, ao salário mínimo, à assistência previdenciária, dentre outros benefícios. Mais recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condição de inferioridade do consumidor, assegurando-lhe direitos até recentemente impensáveis, como a facilitação do acesso à justiça com a inversão do ônus da prova e, especialmente, na disciplina dos contratos de adesão, visando, sempre, preservar o equilíbrio contratual impondo um contrapeso na balança. As partes (empregador e empregado, fornecedor e consumidor) são materialmente desiguais; a vontade de uma prepondera sobre a da outra (o consumidor precisa do produto, o empregado não pode prescindir do salário). Logo, do poder público se exigem providências para manter o equilíbrio, seja pelo dirigismo contratual seja pela delimitação da vontade, seja, finalmente, pela criação de mecanismos facilitadores de direitos à parte em desvantagem, atuando, assim, o Estado faz o papel de fiel da balança.

O princípio da autonomia da vontade continua válido e informa todo o sistema contratual, mas não subsiste senão interagindo com outros princípios.

b) Princípio da Obrigatoriedade

O liame obrigacional que une o devedor ao credor é da essência de todo e qualquer contrato e já os romanos, sob a fórmula pacta sunt servanda, viam-no com acentuado rigor, a ponto de admitirem a responsabilidade corporal do devedor inadimplente. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência há muito vêm atenuando o excessivo rigor da força obrigatória dos contratos. Em primeiro lugar, porque se entende que o negócio não induz um vínculo de subordinação, mas uma relação de coordenação. Tal significa que o contrato não é instrumento de dominação ou enriquecimento injusto, mas um meio do qual as partes se valem para atingir objetivos.

Por isso deve haver, na generalidade dos casos, equivalência econômica entre as prestações. Por essa mesma razão o sistema impõe tratamento dissimilar nos contratos de adesão, cuja exegese, na dúvida, deverá favorecer o aderente. É o que dispõe o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor: quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente, no caso, o consumidor.

O legislador, ao dispor sobre os contratos, parte da idéia da posição de inferioridade do contratante aderente, por não ter ele acesso à formulação das cláusulas. O estado de desequilíbrio é mitigado por mecanismos como o daqueles dispositivos. É que nos contratos, como ocorre em todas as relações jurídicas, deve incidir o princípio da isonomia, do qual decorre a necessidade de tratamento diferenciado sempre que as partes se encontrarem em posições diferenciadas. Dizer que o banqueiro acha-se em pé de igualdade com o correntista, por serem ambos homens livres e naturais, é uma idéia romântica e sedutora, porém falsa. A esta altura já se percebe a profunda dissonância entre igualdade formal e igualdade material.

A força vinculante do contrato é princípio relativo, porque cede diante de razões maiores que o interesse das partes. Por conseguinte, existem, no Direito do Consumidor eventos extraordinários e imprevisíveis capazes de alterar o conteúdo da obrigação e legitimar o desfazimento da avença. Se, para uma burguesia em ascensão, como no Século XIX, o contrato era lei entre partes, a ponto de acorrentar o mais fraco ao alvitre do mais forte, hoje as convenções não obrigam senão em consonância com um ideal de equilíbrio e justiça.

c) Princípio da Relatividade

Segundo o princípio da relatividade, o contrato produz efeitos relativos, ou seja, apenas entre as partes que dele participaram. O "contrato faz lei entre as partes" e apenas entre as partes, não podendo atingir terceiros. Esse princípio é próprio do direito das obrigações (onde os contratos se inserem), em oposição aos direitos reais, que são oponíveis "erga omnes".

Este princípio, contudo, encontra exceções e relativizações. Citemos duas exceções: a transmissão das obrigações (e créditos) pela sucessão e a estipulação em favor de terceiro. A relativização é fruto da função social dos contratos. Já escrevemos que as obrigações, desde que fungíveis e salvo estipulação em contrário, transferem-se aos herdeiros na abertura da sucessão. Quanto aos débitos, contudo, estes não obrigam os herdeiros no que ultrapassar as forças da herança.

A estipulação em favor de terceiro vincula pessoa que não foi parte no momento da formação do contrato, mas apenas em seu benefício, ou seja, este terceiro pode adquirir vantagens, não obrigações. Este terceiro, a favor de quem se estipulou a obrigação, tem direito de exigir seu adimplemento. Exemplo desta estipulação em favor de terceiro é o seguro de vida, em que os efeitos ocorrem ultra-partes. Por outro lado, um terceiro não pode ser obrigado por contrato do qual não participou. Se alguém, ao contratar, promete fato de terceiro, este contrato não tem a eficácia de obrigar quem dele não participou. Se o terceiro não executar a promessa realizada por João num contrato com Maria, a responsabilidade é de João, não havendo nenhuma relação jurídica entre João e o terceiro ou entre Maria e o terceiro.

Tanto a estipulação em favor de terceiro como a promessa de fato de terceiro estão disciplinadas na teoria geral dos contratos, nos artigos 436 e 438 a 440 do Código Civil.

O princípio da relatividade dos contratos vem sendo relativizado, atualmente, pelo princípio da função social dos contratos. Enquanto que, segundo o princípio da relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes, o princípio da função social do contrato realça os efeitos que o contrato produz além da esfera jurídica das partes.

O princípio da função social dos contratos, previsto no Código Civil de 2002 no art. 421, integra nova doutrina contratual, ou o novo direito dos contratos, marcando a superação do paradigma liberal clássico na teoria geral dos contratos. O princípio da função social dos contratos tem a mesma função que, no direito das coisas, tem a função social da propriedade. Quando se dá a passagem do paradigma liberal para o social (ou intervencionista), alguns institutos do direito privado, sobretudo a propriedade e o contrato, sofrem uma mudança no que se refere à sua relação com o contexto social. A propriedade deixa de ser vista como um direito que serve exclusivamente os interesses do titular e passa a ser considerada vinculada a certo contexto sócio-econômico. Do Código Civil napoleônico, onde a propriedade era o direito de usar, gozar e dispor da coisa da forma mais absoluta, passamos ao modelo alemão (e mexicano), no qual a propriedade obriga. Em tempos de Estado do Bem-Estar Social, a propriedade tem uma função que vai além da individual. Seu uso produz reflexos na sociedade. A titularidade do direito recebe proteção na medida em que o exercício do direito for útil à sociedade, não bastando atender aos interesses exclusivos do proprietário.

O mesmo ocorre com os contratos. Na nossa sociedade atual, um contrato pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou até um país, com reflexos negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do Direito Econômico, para permitir a livre-concorrência. Sob este princípio, o contrato importa também para a sociedade, não apenas para as partes contratantes, e servirá como limite da atuação destas.

d) Princípio do Consensualismo

Este princípio parte da premissa de que o simples acordo de vontade (consenso) entre as partes tem força suficiente para fazer surgir o contrato, não se exigindo forma especial para a sua constituição. Nossa legislação observa ressalvas apenas a alguns tipos específicos de contrato onde algumas formalidades devem ser atendidas, por motivos de interesse social propiciando maior proteção legal.

Exemplos de exceções deste principio são: i) o depósito, ii) o mutuo e, iii) os contratos formais ou solenes (por exemplo na compra e venda de imóvel com valor superior a 30 salários míninos que exige formalização através de instrumento público- art. 108 do CCB combinada coma s regras do art. 170 do memso diploma legal).

No Direito do Consumidor, praticamente a única exceção a este principio se faz nos negócios com imóveis, é o que revelam os arts. 30, 35, 39, II e IX, 48 da Lei 8078/90.

e) Princípio da Boa-Fé

O conceito de boa-fé sempre esteve presente em nosso sistema privado. Já o Código Comercial de 1850 o previra. O antigo Código Civil, em numerosas passagens, a ele igualmente se referia, especialmente no tocante à posse e benfeitorias. No âmbito dos contratos, o conceito de boa-fé era aplicado ao seguro, na parte referente às declarações do segurado. O art. 422 do novo Código não constitui, portanto, uma novidade; novidade é o conceito de boa-fé objetiva, constante no mesmo dispositivo. Com efeito, a negociação é examinada segundo duas perspectivas: a consciência do agente e a conduta com que se houve na contratação. No primeiro caso, tem-se a boa-fé subjetiva, correspondente à ausência de dolo e, no segundo, assoma a boa-fé objetiva, que corresponde à idéia de comportamento leal.

Para as hipóteses de dolo, em que falta a boa-fé subjetiva, o sistema fulmina de nulidade o contrato, vez que não se tolera a vontade livre e consciente de lesar o outro contratante. Neste caso, a boa-fé surge como atenuante do princípio da autonomia da força obrigatória da convenção. Ninguém pode ser obrigado a cumprir uma prestação em favor de parte imbuída do propósito de enriquecer à custa do prejuízo alheio. O Código do Consumidor arrola várias hipóteses de nulidade oriunda de má-fé, como as cláusulas abusivas ou leoninas. Todas elas conduzem à ineficácia da cláusula eivada do vício. Idêntica regra está enunciada no art. 424 do Código, para o qual nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

O conceito de boa-fé objetiva é fruto do direito teutônico e escapa à noção de consciência. Quem age com o propósito de infligir um dano ao contratante, falta à boa-fé subjetiva, mas é possível que alguém, embora despido desse propósito, ainda assim se paute por uma conduta que, por não ser a ideal ou esperada, culmine na provocação de uma lesão ao alter. Medite-se no seguinte exemplo: indagado se goza de boa saúde, uma pessoa, ao preencher um questionário para a celebração de contrato de plano de saúde, responde positivamente, mas oculta o fato de ter sofrido, há pouco tempo, doença grave e potencialmente recidível. Ora, essa circunstância, se conhecida da outra parte, poderia determinar diverso rumo à contratação, quiçá dissuadindo a contratação. Numa palavra, entende-se ser dever do contratante explicitar todos os fatos e circunstâncias que possam influir na convenção.

Claudia L. Marques, doutrinadora de direito do consumidor, afirma que um dos mais importantes deveres do fornecedor é o de informar, porque é neste momento que o contratante, tomando conhecimento do conteúdo do contrato e apreciando as conseqüências de sua declaração, poderá decidir-se..

Numa distinção resumida entre a boa-fé subjetiva e a objetiva podemos dizer que a subjetiva diz respeito a certo estado psicológico do sujeito, no qual desconhece vícios ou impedimentos de determinada situação jurídica na qual está inserido. A boa-fé subjetiva, prevista desde o Código de 1916, tem papel relevante, por exemplo, na posse e na fraude contra credores. Diz respeito à intenção do sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos detalhes da relação ou situação jurídica.

A boa-fé objetiva, contudo, não se liga à subjetividade do agente ou da parte, mas a um padrão genérico de conduta, num determinado lugar e em certo momento. Recorrer à boa-fé objetiva não é fazer uma investigação psicológica para concluir se o possuidor sabia ou não que poderia estar com aquele bem, ou se o adquirente conhecia ou não a insolvência do alienante. Recorrer ao princípio da boa-fé objetiva é buscar, em certo contexto social, qual é o padrão de conduta do homem probo, correto, honesto, leal.

O princípio da boa-fé objetiva determina que este padrão médio de probidade, de ética, seja o padrão de conduta a reger o comportamento dos contratantes entre si.

Apontam-se três funções para o princípio da boa-fé, na esteira da doutrina de Judith Martins-Costa. O princípio da boa-fé objetiva é fonte de deveres laterais ou anexos. Como ressalta Fernando Noronha, a relação jurídica obrigacional é uma relação jurídica complexa, sistêmica. Há mais deveres do que os criados expressamente nas cláusulas do contrato. Além da execução da prestação, além da entrega do bem, há inúmeros outros deveres implícitos ao contrato, que decorrem do que legitimamente se espera que sejam as condutas das partes. São inúmeros os deveres que devem ser observados pelas partes, tanto nas tratativas iniciais, como na formação, execução e pós-execução do contrato, embora o art. 422 mencione apenas as fases de conclusão e execução do contrato. São exemplos de deveres laterais ou anexos: dever de não obstruir a consecução e o gozo da finalidade do contrato; dever de informar; dever de informar com clareza; dever de não criar falsas expectativas; dever de garantir a idoneidade do bem e/ou serviço; dever de segredo; dever de guarda etc.

Utilizando exemplos, podemos afirmar que age contrariamente à boa-fé a empresa montadora/fabricante de automóveis que deixa de oferecer peças de reposição. Esse caso deu origem a discussões jurisprudenciais e doutrinárias no direito europeu. Também viola a boa-fé a parte que divulga segredos ou pública documentos a que teve conhecimento através da relação contratual. Ou podemos questionar se age conforme a boa-fé quem vende empresa e fundo de comércio e instala novo negócio do mesmo ramo ao lado do estabelecimento vendido.

Outras funções do princípio da boa-fé: é limitadora da autonomia privada das partes contratantes e é regra de interpretação e de integração dos contratos. Podemos citar, além do art. 422, também os arts. 112 e 133 da Parte Geral do Código Civil.

Concluindo, podemos dizer que a principal fonte do Direito do Consumidor são os contratos e que a formação do contrato, como supra tratado, consiste em um acordo de vontades destinado a constituir uma relação jurídica de natureza patrimonial e de eficácia obrigacional.

Para tanto, funda-se na presunção de que as partes estão agindo de boa-fé (lealdade, confiança e colaboração). Sendo assim, o Código Civil considera a boa-fé objetiva como cláusula geral dos contratos e, portanto, para se interpretar um contrato, deve-se analisar como um homem médio o executaria.

Fundamentado na livre iniciativa, as partes exercem uma faculdade de contratar (Princípio da Autonomia da Vontade). Com efeito, depois de feita a opção, essa liberdade se exaure com a formação do contrato, sendo as partes vinculadas a seus termos (Pacta Sunt Servanda).

No entanto, para que o contrato atenda a sua função social, o Estado deve conciliar os interesses individuais com os da coletividade. Assim, apesar do Princípio da Força Obrigatória procurar resguardar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica nos contratos, a Teoria da Imprevisão vem proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade fática entre as partes, o não-enriquecimento ilícito e principalmente assegurar que os interesses individuais não prevalecerão sobre o social.

Ainda neste contexto, buscando atender a função social do contrato, está a exceção ao Princípio da Relatividade dos Efeitos Contratuais. Este princípio dispõe que o contrato apenas obriga as partes que o constituíram. Contudo, com o advento da Teoria da Responsabilidade Objetiva, tal princípio foi relativizado, permitindo que entes respondam, independentemente de culpa, por atos de pessoas a eles relacionadas.

No Direito do Consumidor o Princípio do Consensualismo vigora com grande força a exemplo do que consta dos artigos 30, 35, 39, II e IX, e 48 da Lei 8078/90, não apresentando, praticamente, nenhuma exceção a este principio. Nesta área do direito preserva-se apenas o formalismo dos contratos solenes exigidos nos negócios de consumo que envolvam transferências de imóveis na forma do art. 108 do CCB, c/c com o art. 170.

Por tudo isso, no deslinde dos conflitos a tarefa dos magistrados são cada vez maiores. Alguns ainda insistem na teoria da boa fé subjetiva, sem levar em conta as mudanças sociais ocorridas nos últimos tempos. Claro que é tarefa muito mais difícil a analise da boa-fé objetiva, pois é preciso observar as condições em que o contrato foi firmado, o nível sócio cultural dos contratantes, o momento histórico e econômico e até as peculiaridades inerentes a cada região, pois em um país de dimensões continentais, com culturas e hábitos tão diversos, terão os magistrados, uma tarefa hercúlea pela frente, qual seja: a interpretação da vontade contratual, tendo em vista os novos parâmetros que devem ser observados para tal interpretação expressamente previstos no artigo 187 do CCB, in verbis: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.